Desde a última atualização significativa no caso de Califórnia v Activision, muitas complicações surgiram com a entrada de um novo processo por uma outra agência do governo e vários conflitos entre todos envolvidos. Entre o final de Setembro e durante Outubro como um todo houve vários eventos significativos que serão explicados em detalhes, junto com uma seção final com um resumo simples.

O processo da EEOC

No dia 27 de Setembro um segundo corpo governamental dos Estados Unidos, a Comissão de Oportunidades de Empregos Equalitários (abreviada pela sua sigla em inglês, EEOC) processou a Activision por crimes de assédio sexual, discriminação com gravidez e retaliações relacionadas. Conforme discutido previamente, o processo da Califórnia (ou DFEH abreviado) mencionava alguns casos de assédio, mas o processo reivindicava disparidades de pagamento e inequalidade de tratamento. O processo da EEOC é direcionado aos assédios e retaliação, as acusações são menos sistêmicas e mais diretas sobre as vítimas individuais.

A Comissão estava investigando tais acusações por quase três anos, desde 26 de Setembro de 2018, e encerrou sua investigação em 15 de Junho de 2021 com a conclusão de que havia mérito nas reclamações, e subsequentemente enviou uma Carta de Determinação. A carta sinaliza a próxima etapa do processo que é uma mediação informal obrigatória em que a comissão e os acusados procuram conciliações e medidas de reparo, mas foram incapazes de chegar em um acordo nesse estágio.

Quando um acordo não é alcançado, a EEOC decide se vai arquivar o processo como precedente (geralmente serve de argumento legal caso algum terceiro queira processar a entidade por essa acusação) ou tentar uma ação legal direta, ou seja, um litígio. Poucos casos vão para o processo judicial por ser um processo oneroso e incerto, mas em 27 de Setembro a EEOC decidiu seguir para o próximo estágio por conta própria. No mesmo dia o processo foi fechado com um acordo entre as duas partes.

A missão da EEOC e os termos do acordo

Antes de continuar, é importante descrever o objetivo que a EEOC tem em mente ao trazer esses processos. As litigações do órgão geralmente visam ajudar diretamente as pessoas afetadas de forma ágil e garantida. Em outras palavras, seus processos não procuram medidas punitivas – buscam a reparação de danos para os afetados e forçar uma mudança para que casos similares não ocorram novamente.

Em outras palavras, o processo do DFEH é generalizado e alega um problema sistêmico e malicioso que precisa ser punido enquanto a EEOC investigou casos individuais e procura conseguir compensação pelas vítimas e um monitoramento interno para melhorar as condições para trabalhadores futuros.

Outra coisa que vale a pena ser dita é que acordos do tipo geralmente não são firmados de forma tão rápida como foi esse, algo de incomum ocorreu no processo. Uma possibilidade é que ambos viram vantagem em firmar um acordo em capacidade oficial onde tudo é documentado e divulgado publicamente, devido a notoriedade pública que essas acusações tiveram.

O acordo firmava um fundo de 18 milhões de dólares para indenizar as vítimas afetadas. O consenso do público e a forma que a notícia foi reportada em vários canais foi praticamente unânime, essa quantia é pífia perto do valor que a Activision tem em caixa. O acordo foi considerado por muitos como uma falha e/ou vitória para a Activision, mas existem circunstâncias e motivos para isso que não foram divulgados corretamente.

Em primeiro lugar, o valor que a EEOC pode conseguir em processos do tipo é limitado por regulamentações de indenização, portanto para cada indivíduo afetado, o valor monetário não pode exceder 300 mil dólares. Ou seja, o valor do processo acomoda no mínimo 60 vítimas que podem conseguir uma indenização imediatamente sem a burocracia de um processo legal. Vale lembrar que nem toda vítima terá direito a exatamente 300 mil dólares, o valor oferecido pela EEOC é sobre pagamentos que foram injustamente negados ou gastos com tratamento pelos crimes sofridos (como terapia ou similar). É apenas uma indenização para vítimas que estão em péssima situação financeira e precisam de compensação imediatamente, fica a critério de cada vítima aceitar esse acordo, ou esperar o processo do DFEH que procura danos punitivos. A EEOC também oferece que a Activision pague por conselho legal para que todos escolham a melhor opção para sua situação.

A segunda parte do acordo, também de suma importância, faz com que a Activision tenha um representante da EEOC que possa auditar a empresa a qualquer momento para garantir que as condições de trabalho sigam a lei corretamente e para que funcionários tenham uma linha direta para fazer qualquer denúncia ou reclamação. Esse período de “liberdade condicional” será mantido por três anos, podendo ser estendido caso o representante não considere que houve progresso significativo.

Porém, o documento não serve como uma “admissão de culpa”. Em outras palavras, o caso do DFEH não pode utilizar esse acordo como prova nos procedimentos deles. O segundo benefício que a Activision tem com esse acordo é a garantia de que a EEOC não poderá processá-los por esse caso especificamente, procedimento comum em acordos firmados para evitar litígio.

Em suma, a EEOC existe para cortar todo o processo demorado de um litígio e pagar as pessoas afetadas o quanto antes, e também para evitar que casos similares aconteçam no futuro. A princípio esse acordo não afeta o caso do DFEH nem a favor nem negativamente, é apenas uma alternativa para ajudar casos urgentes ou para quem quer manter anonimidade.

A surpreendente intervenção de Califórnia e réplica da EEOC

No dia 6 de Outubro o DFEH arquivou um processo ex-parte (com urgência e sem a necessidade de uma resposta de qualquer terceiro envolvido) para que a corte intervenha e anule o acordo entre a EEOC e Activision. Os argumentos foram que essa resolução iria atrapalhar as investigações do DFEH, alegando que o documento do acordo não ressaltava o caso do DFEH e não mencionava os ganhos que as vítimas poderiam ter se esperarem a conclusão do mesmo, a quantia restante do fundo de reparos que não for reivindicado pelas vítimas voltará para a Activision, e que não houve uma audiência de juricidade (fairness hearing).

São argumentos estranhos pois:

1. O acordo não interfere com o caso do DFEH. O que é exigido pela EEOC é que as fichas de funcionário das vítimas que aceitarem os acordos sejam limpas. Como algumas pessoas afetadas não receberam uma promoção ou foram demitidas por causa de gravidez/possibilidade de gravidez ou para acobertar casos de assédio, esse arquivo ser removido é beneficial para os funcionários pois facilita entrevistas de empregos futuras que não mencionam investigações ou sanções por parte da empresa que foram feitas de forma ilegal. Os materiais necessários para a investigação não estão contidos nos registros de funcionários individuais de cada vítima e mesmo se houver informações relevantes a Activision ainda é obrigada por lei a manter um registro privado para a corte auditar conforme necessário.
2. Os ganhos possíveis do DFEH são especulativos. Eles podem ganhar, podem perder, podem ganhar e receber menos dinheiro que a EEOC ofereceu, ou vários outros imprevistos. Além do mais uma cláusula do acordo diz que a Activision terá que pagar por uma consulta com um advogado caso a vítima queira avaliar suas opções e decidir a melhor alternativa, ou seja, é perfeitamente possível conseguir esse conselho e informações sobre o processo do DFEH.
3. Os valores não reivindicados têm que ser investidos em organizações de caridade contra assédio em ambientes de trabalho OU investido na própria empresa para melhorar a qualidade ou segurança do próprio ambiente de trabalho, mas a EEOC tem palavra final nessa distribuição. Portanto, mesmo que a Activision possa escolher onde aplicar quaisquer fundos que sobrarem, esse dinheiro ainda irá para ajudar vítimas de assédio e discriminação e será monitorado pela EEOC para que ele cumpra esse propósito.
4. Uma fairness hearing não é exigida por lei, apenas encorajada. Geralmente tal audiência tem o propósito de levantar conhecimento público e talvez encontrar possíveis vítimas que tenham direito a indenização, mas não sabiam da existência do processo. É direito do DFEH exigir alguns esclarecimentos, mas um fairness hearing é incomum para um caso tão noticiado e ainda atrasa a possibilidade de vítimas conseguirem o valor oferecido pela EEOC.

Nenhum desses motivos é particularmente forte num mérito legal para interromper o acordo. O verdadeiro motivo que o DFEH quis intervir ainda só é conhecido por eles mesmos, mas o que parece é que eles desejam medidas mais punitivas para a empresa, o que está fora do escopo da EEOC.

Resposta da EEOC – objeção por mérito

Apesar de ser um pedido ex-parte, a EEOC arquivou uma oposição a esse pedido. Em primeiro lugar, foi declarado uma objeção por mérito. De forma resumida, serve como uma “introdução” para a verdadeira resposta da EEOC. São argumentos legais de jurisdição e algumas respostas que foram descritas no parágrafo anterior, o propósito desses argumentos são complementares ao “real” motivo que a EEOC pede a corte para ignorar esse pedido do DFEH.

Porém temos algumas informações importantes nessa introdução. Os dois órgãos já declararam que suas respectivas investigações começaram anos atrás, porém temos que esse começo veio por uma reclamação anônima em Fevereiro de 2018 para a EEOC de um funcionário do RH da Blizzard alegando um ambiente de trabalho hostil. Ainda no mesmo ano, o DFEH também abriu uma investigação contra a Activision. Em 2020 foi feito um acordo de compartilhamento de trabalho entre os dois órgãos que ditava que a EEOC trataria dos casos de assédio e discriminação individuais e o DFEH sobre a disparidade de pagamento e oportunidades de avanço na empresa.

Para mais detalhes nos argumentos legais e as implicações da objeção por mérito, o advogado de Michigan, Richard Hoeg, tem uma análise legal em detalhes em seu canal.

O argumento primário – conflitos de ética

Apesar da extensa objeção por mérito, a real reclamação da EEOC que visa fazer a corte completamente ignorar a petição para intervenção do DFEH é uma de ética de advogados e com ramificações preocupantes.

De forma resumida, dois advogados que trabalharam na EEOC durante os estágios iniciais da investigação saíram da comissão para trabalhar no DFEH. Quando um advogado sai de uma empresa, pública ou privada, para trabalhar em outra há um processo de “triagem” onde eles são barrados de trabalhar em qualquer caso relacionado a suas tarefas na empresa anterior. Até mesmo algo simples como um conselho informal pode ser considerado uma contribuição significativa que justifica barrar uma pessoa de trabalhar em um determinado caso.

Essa norma existe para evitar “conflitos de interesse”, nesse mesmo caso é possível que esses dois advogados saíram da EEOC especificamente para levar a informação de assédio que eles tomaram conhecimento para a DFEH e trazer uma acusação de escopo maior do que aquela que foi firmada pelo acordo entre os órgãos. Apesar que nesse caso pareça justificado já que ter um processo desse tamanho com certeza é uma das únicas formas de trazer mudanças em uma empresa do tamanho da Activision, isso abre um precedente que pode trazer questionamentos da validade de quaisquer casos anteriores que o DFEH trabalhou por não obter as provas de forma correta nem seguir procedimentos legais.

Isso fica ainda mais claro quando um dos dois advogados era quem estava listando a petição ex parte para interromper o acordo da EEOC. Um advogado que tem conhecimento de como uma empresa funciona internamente arquivando uma petição contra essa empresa é uma acusação seríssima. Apesar desse argumento ser utilizado para anular a petição ex-parte, as insinuações que isso traz são muito mais amplas que apenas isso.

Escalonamento de tensão

Após essa sequência de eventos o DFEH respondeu as acusações com um outro documento alegando que a EEOC estava divulgando documentos confidenciais e que alguns dos argumentos são falsos, porém as provas fornecidas não foram tão fortes quanto a resposta da EEOC. A corte não demorou em responder e negou o pedido ex-parte e ordenou que os dois órgãos se organizem e apresentem seus casos em uma petição normal feita o quanto antes pelo procedimento padrão.

O Sindicato dos Trabalhadores da América (CWA) também arquivou uma petição contra o acordo e requisitou uma audiência de juricidade. A CWA julga ter interesse nessa disputa por representar alguns dos trabalhadores envolvidos nas acusações, porém a Activision não é uma das empresas participantes desse sindicato e isso reduz o peso que qualquer petição que a CWA possa ter nesse caso. No documento há alguns argumentos bons pedindo o esclarecimento de certas cláusulas ambíguas no acordo da EEOC, e há outros irrelevantes que parecem pretexto para forçar uma sindicalização da Activision. Em um caso normal, provavelmente a EEOC concederia essa audiência e esclarecimento, mas após esse emaranhamento é impossível dizer se isso fará alguma coisa.

Activision tenta aproveitar a oportunidade

Como esperado, não tardou para que a Activision aproveitasse as acusações de violações de ética em seu favor. Uma petição ex-parte foi arquivada pedindo que o litígio do caso da Califórnia (DFEH) seja temporariamente interrompido até que as investigações sobre as violações de ética sejam concluídas. Petições ex-parte são rápidas em sua resposta, mas raramente concedidas, e nesse caso não foi diferente. A corte logo respondeu negando o ex-parte, porém isso não significa que a Activision não possa trazer essa mesma reclamação no futuro, apenas que esse procedimento terá que ser feito pelo procedimento padrão e não será dado tratamento preferencial pela corte.

A Activision teria que dar a sua resposta oficial sobre as acusações proferidas pelo DFEH no dia 22 de Outubro, mas estão usando todos argumentos legais para adiar essa resposta e essa petição parece mais uma tentativa de ganhar mais tempo, mesmo se rejeitada.

Declaração pessoal do conselho legal do DFEH

A Advogada Chefe do DFEH, Janette Wipper, fez uma declaração pública rebatendo as acusações de ética da EEOC com o sentimento de que não havia mérito nesse argumento. O ponto principal de Janette é que não havia conflito de interesses porque as agências estavam trabalhando juntos nesse caso, porém alguns e-mails anexados acabam insinuando o contrário, com as duas agências tendo divergências constantes sobre jurisdição e procedimentos. Ter advogados com conhecimento de como a outra agência opera internamente liderar uma petição contra essa agência é um caso exemplar de conflito de interesses, é improvável que a corte vá ignorar essas acusações.

Palavra final da corte

Após uma rápida sequência de petições ex-parte e vários conflitos entre todos envolvidos, a corte deu um parecer final de que isso será resolvido em um caso próprio em litígio normal, o caso da Activision continua normalmente e os e-mails divulgados pela EEOC devem ser selados novamente pois a corte já negou o ex-parte do DFEH para anular o acordo entre a Activision e a EEOC, então não há motivos para qualquer documento protestando tal petição.

Em outras palavras, o caso de Califórnia v Activision continu, e provavelmente o conflito entre a EEOC e DFEH será litigado a parte. Vale ressaltar, todas as petições mencionadas até agora podem ter mérito e ir para a frente, porém nenhuma delas tem uma justificação válida para procedimento emergencial, o que significa que uma resolução final sobre tudo isso pode demorar meses ainda.

Uma posição da Activision

Por fim, no dia 28 de Outubro a Activision publicou um comunicado oficial sobre algumas medidas tomadas para reparar os danos causados por sua condição de trabalho hostil.

Indo para os pontos importantes, a Activision se comprometeu a:

1. Aplicar uma política de zero-tolerância contra qualquer caso de assédio e discriminação – A princípio agora uma demissão sem benefícios será a punição padrão para qualquer caso de assédio comprovado, porém há algumas entrelinhas legais que ainda permitem que eles tenham palavra final na punição administrada. Só o tempo dirá o real comprometimento com essa política, mas desrespeitá-la iria colocar a Activision novamente sob o escrutínio da EEOC, então é improvável que a Activision ganhe qualquer coisa com essas entrelinhas.
2. Comprometimento para aumentar a diversidade da força de trabalho e um investimento de 250 milhões de dólares em oportunidades para comunidades pouco representadas – Em termos mais concretos, pretendem ter no mínimo 1/3 da força de trabalho composta por mulheres ou não-binários.
3. Estão removendo a cláusula de contrato que obriga arbitração de qualquer acusação de assédio ou discriminação – Em outras palavras, uma das proteções mais comuns para empresas é forçar qualquer disputa legal ser resolvida por arbitração que geralmente é favorável para a empresa. Com isso casos de assédio e discriminação podem ir para litígio. Contudo, outros processos provavelmente continuam com a obrigatoriedade de arbitração.
4.  Aumentar a visibilidade em igualdade de pagamento – Será divulgado anualmente, além de ser algo que a EEOC iria investigar de qualquer forma pelos próximos três anos caso o acordo passe.
5. Providenciar atualizações frequentes – Novamente, algo que já seria obrigatório pela EEOC caso o acordo seja firmado pela corte. É algo que empresas do porte da Activision geralmente não fazem, mas dadas as circunstâncias que ela se encontra, provavelmente é o ponto mais fraco da lista.

Por fim, o CEO da Activision, Bobby Kotick, reduziu o seu salário para o mínimo permitido pela lei da Califórnia ($62.500 anual – 5.200 por mês). É um corte considerável tendo em vista que no começo do ano seu salário era de $1.750.000 e mesmo sendo cortado pela metade em Abril devido a reclamações de investidores, ainda era extraordinariamente alto. Mais significativo que um corte no salário, porém, é que isso inclui a remoção dos infames bônus de milhões de dólares que recebia além do seu salário.

Algumas dessas mudanças são as demandas feitas pela aliança A Better ABK, composta de vários funcionários protestando mudanças na empresa. Ainda não é uma solução completa, mas é uma vitória.

ABK Leadership has shown time and time again that performative listening is their preferred method of appeasement. But we want action. We want change.

— ABetterABK 💙 ABK Workers Alliance (@ABetterABK) 31 de julho de 2021

NL;NL

Uma outra agência federal (EEOC – Comissão de Oportunidades de Empregos Equalitários) também processou a Activision recentemente, porém com acusações mais diretas e focadas nos casos de assédio sexual. Dentro de uma hora o processo já foi encerrado com um acordo entre a EEOC e Activision firmando um fundo de 18 milhões de dólares para indenizar as vítimas que necessitarem do dinheiro imediatamente (ou seja, será voluntário da parte de cada vítima aceitar o acordo ou esperar o litígio da DFEH) e colocando a empresa em vigia constante por 3 anos através de um representante da EEOC que servirá de linha direta para reclamações de funcionários e para garantir que medidas estão sendo tomadas para que esses crimes não ocorram novamente.

O DFEH (organização da Califórnia que abriu o primeiro processo) quis intervir nesse acordo com a justificativa de que a resolução era insuficiente e inadequada, ignorando que a missão da EEOC não é punir e sim remediar vítimas imediatamente e prevenir mais casos futuros. A EEOC respondeu alegando um conflito de interesses e violação de ética por parte do DFEH que contratou dois advogados da EEOC para trabalhar nesse caso da Activision, com conhecimento interno de como a EEOC opera. A Activision tentou pausar o litígio da Califórnia até que essas investigações fossem concluídas, porém a corte negou essa petição. O conflito entre a EEOC e DFEH ainda não está resolvido e terá que passar pelo procedimento padrão para que a corte seja meticulosamente informada dos eventos, e a Activision também poderá trazer uma reclamação sobre a violação de ética do DFEH e da validez do litígio como um todo, mas também pelo procedimento padrão que pode demorar meses.

Nada indica que a Activision sairá impuna das sérias acusações levantadas contra ela, mas talvez o caso do DFEH não seja mais tão forte quanto inicialmente, limitando seriamente o valor de danos que eles poderão conseguir. Uma conclusão para todo esse processo ainda pode demorar meses pela complexidade tomada e o envolvimento de vários terceiros.